Un paese governato dai giudici

«Minerva», 1 ottobre 1922, pp. 557-559

Coloro i quali si sono meravigliati che il Senato americano avesse tanta forza politica da rifiutare la ratifica del trattato di Versaglia e più da negare l’approvazione a quel Patto per la Lega delle Nazioni che era stato voluto principalmente dal presidente Wilson, si sarebbero meravigliati ancor più se qualcuno li avesse avvertiti che la ratifica del Senato non avrebbe ancora avuto un valore definitivo. Il trattato, firmato e ratificato, sarebbe stato inserito nello Statute Book ed avrebbe potuto rimanere formalmente in vigore per pochi o molti anni.

Ma se un giorno un cittadino americano si fosse ritenuto leso nei suoi diritti da quel trattato, avrebbe potuto impugnarlo dinanzi alle Corti federali di giustizia; e di Corte in Corte, ben poteva accadere che la Corte suprema degli Stati Uniti lo ritenesse contrario ai principi fondamentali della costituzione americana e ponesse nel nulla il trattato o il patto od amendue. Dopo la quale sentenza, i compilatori di raccolte di leggi avrebbero senz’altro omesso trattato e patto dal novero delle leggi vigenti e quei documenti sarebbero rimasti privi di valore giuridico.

Questo è il rischio in cui incorrono tutte le leggi, di Stato o federali, in quel gran paese; ed è, agli occhi di molti, uno dei fattori principali della sua stabilità politica e sociale. In Inghilterra corre il dettato che il Parlamento può fare tutto eccetto ché mutare l’uomo in femmina; e tale dettato vige anche in Francia ed in Italia, dove la legge e persino il decreto-legge, il quale abbia gli attributi formali della legge, sono considerati dalla magistratura come cosa sacra, che può essere dai giudici, nell’intimo foro della loro coscienza, riprovata come dannosa od insensata, ma è da essi scrupolosamente applicata.

Il Parlamento, da noi, fa le leggi ed il magistrato le interpreta e le applica al caso singolo. Potrà l’interpretazione variare da giudice a giudice; ma la legge resta e non può dal giudice essere modificata od annullata. Il magistrato italiano potrà dichiarare inesistente una legge perché non fu nelle dovute forme approvata dai due rami del Parlamento o sanzionata dal Re o perché non rispondente agli attributi formali od estrinseci a cui una legge deve soddisfare per essere tale. Ma quando una legge è formalmente valida, essa è; né il magistrato si attenta a toccarla.

Non esiste in Italia, almeno secondo la incontrastata dottrina vigente, nessuna legge di primo grado a cui le altre possono essere saggiate per riconoscerne la bontà. Lo stesso Statuto è una legge come tutte le altre, la quale può essere e fu modificata, anche in punti fondamentali, da una qualunque legge successiva. Il legislatore è libero dunque in ogni momento di legiferare nel modo che ritiene più opportuno: una legge potrebbe domani abolire la monarchia, e quando tal legge, evidentemente contraddittoria allo Statuto fondamentale del Regno, fosse approvata dalla Camera e dal Senato e sanzionata dal Re – pare che una farsa di questo genere sia capitata in Cina – quella legge sarebbe perfetta né la magistratura riterrebbe di avere alcuna veste per farvi la minima obbiezione.

Perciò si è potuto sostenere che in Italia un decreto-legge potrebbe persino modificare il sistema elettorale, togliere il diritto di voto ai nove decimi degli elettori, riformare od abolire il Senato, fors’anco mutare l’ordine di successione al trono o sostituire un presidente elettivo al Re ereditario; e se il decreto-legge rivoluzionario fosse prima o poi – solo recentemente la Cassazione romana ha cominciato ad opinare che ci debba essere un qualche limite di tempo alla presentazione al Parlamento per la conversione in legge dei decreti-legge – convertito dai poteri costituzionali esistenti e cioè da quelli creati dal decreto medesimo rivoluzionario, quel decreto-legge dovrebbe essere reputato validissimo e perfetto dalla magistratura.

Forse siffatta ultima estensione dell’idea dell’onnipotenza della legge può essere praticamente trascurata, poiché le rivoluzioni non hanno l’abitudine di farsi nelle forme legali; ma certo è che il nostro regime politico può essere considerato come il regime per eccellenza della volontà del legislatore.

Dura lex sed tamen lex. Ciò che il Parlamento ha voluto, ed il Re ha sanzionato è legge; ed ognuno vi si deve inchinare. Tale atteggiamento mentale della magistratura verso i documenti inseriti nella raccolta ufficiale delle leggi e decreti è sconosciuto negli Stati Uniti e riuscirebbe incomprensibile alla magistratura americana. Questa è abituata a guardare alla legge, allo Statute come si dice laggiù, sia legge di ognuno degli Stati della Federazione, sia legge federale, come a qualche cosa di imperfetto, di solo potenzialmente esistente, che non si sa se viva o non, sia valido o nullo, finché alla stessa magistratura non piaccia – dietro richiesta di un qualunque interessato il quale si ritenga leso dalla invocazione che altri, privato o Stato, abbia fatto di quel pezzo di carta stanziata – di prendere in esame, under rewiew, questa è l’espressione tecnica usata dai giudici, la legge contestata e dichiararla valida o nulla.

E quel che più importa, il giudice non ha praticamente nessun limite o freno al suo giudizio. Se un giudice ritiene secondo il suo insindacabile criterio, espresso dalla sua coscienza giuridica, ricavata dal suo modo di vedere il mondo ed i rapporti sociali e giuridici tra uomo e uomo, che, quella tal legge è nulla; e se la sua opinione, il suo ragionamento è ritenuto corretto dalle Corti di giustizia, dinanzi a cui il caso in discussione è successivamente recato, fino alla Corte suprema degli Stati Uniti, non c’è più salvezza per quella legge.

Una volta dichiarata incostituzionale dalla Corte suprema, quella legge è morta. In nessuna raccolta essa sarà più inserita, nessun magistrato la applicherà più. I rapporti giuridici già creati nel periodo tra la promulgazione ufficiale della legge e la sua dichiarazione di nullità della Corte suprema cadono nel nulla, con conseguenze imbrogliatissime. Il legislatore, di Stato o federale, così mortificato dalla Corte suprema, ha due vie dinanzi a sé: o rassegnarsi alla sconfitta ovvero studiare una legge nuova, la quale riproduca l’antica, evitando quei punti o quegli scogli che hanno dato un appiglio ai giudici per annullare la legge precedente. La teoria della onnipotenza del giudice, sovra delineata, può forse sembrare intinta di esagerazione; ed invero parve tale agli Americani stessi, legislatori, giudici e scrittori, fino a qualche tempo addietro. Il classico libro del Bryce, The American Commonwealth, che su questo punto rispecchia la dottrina dominante fino al 1883, non dà ancora l’impressione viva del prevalere assoluto del potere giudiziario nella formazione delle leggi. Fino a quell’epoca, le Corti limitavano il loro giudizio di costituzionalità delle leggi al punto se la nuova legge non contraddicesse apertamente a qualche principio scritto nella Costituzione o nei suoi emendamenti, sovratutto allo scopo di impedire usurpazioni di potere delle legislature di Stato, a danno del Congresso federale e viceversa. Era il classico intervento di una autorità imparziale suprema, ritenuto da tutti i trattatisti necessario in uno Stato federale. Un tipo simile di intervento esiste nell’Impero germanico, nella Svizzera ed è implicito in tutti gli Stati federali.

Chi voglia formarsi un’idea della trasformazione profonda formatasi nella giurisprudenza delle Corti americane, legga un interessante libro dell’insigne professore dell’Università di Lione, Edouard Lambert, intitolato Le Gouvernement des Juges et la lutte contre la legislation sociale aux Etats Unis (Paris, Marcel Giard et C.ie, 1921). Il titolo del volume, ed è questo un punto di grande significazione, non è stato inventato dal Lambert; esso è la traduzione di una formula corrente negli Stati Uniti: Government by judiciary, usata dai trattatisti per scolpire in tre parole l’essenza attuale del governo americano. In conseguenza dell’evoluzione di pensiero verificatasi dopo il 1883, il vero perno del governo americano non è più il potere legislativo, e neppure è il potere esecutivo. Il potere supremo è il potere giudiziario. Esso di fatto legifera ed amministra; sancisce le leggi timidamente inoltrate al suo giudizio dal legislatore; ordina ai cittadini ed ai pubblici ufficiali di compiere o di astenersi dal compiere certi atti.

Qua e là qualche resistenza all’onnipotenza dei giudici si è manifestata; i partiti popolari e socialisti hanno iniziato campagne per dare al popolo il diritto di revocare, ossia licenziare i giudici recalcitranti ad approvare le leggi votate dagli eletti del popolo; il presidente Roosevelt avrebbe voluto sottoporre al referendum popolare i dissidi fra legislatori e giudici. Ma le campagne contro i giudici sono finite in nulla. Il potere dei giudici è oramai divenuto granitico; e la mentalità giuridica americana ne è imbevuta così da togliere per ora ogni speranza o timore che si verifichi una reazione.

Su quale fondamento riposa il principio, così strano, per un orecchio latino, che la legge è quella che è voluta dal giudice? Sarebbe troppo lungo narrare l’evoluzione interessantissima che condusse a tal punto. In sostanza si può dire che essa si riconnette alla sezione od articolo primo dell’emendamento 14 alla costituzione federale. Il 14mo emendamento è quello famoso del 1868, il quale sancì l’abolizione della schiavitù e la uguaglianza dei bianchi e dei negri. In quell’articolo stanno scritte le seguenti parole: «Nessuno Stato potrà emanare o mettere in esecuzione una legge la quale scemi i privilegi e le immunità dei cittadini americani; e nessuno Stato potrà privare una qualsiasi persona della sua vita, libertà o proprietà senza procedura regolare di diritto (due process of law).»

L’interpretazione che le Corti diedero a questo articolo fece passare in seconda linea la questione negra. Esso è diventato la vera Magna Charta del cittadino americano. Ogni cittadino, che si ritenga leso da una legge votata da una delle legislature di Stato o dal Congresso federale, trae l’avversario in giudizio, affermando che la legge viola i diritti spettanti alla sua vita od alla sua libertà od alla sua proprietà, o che quei diritti furono violati senza una procedura regolare di diritto.

Per parecchio tempo i giudici americani si limitarono a constatare se la pretesa violazione della vita, libertà o proprietà si era verificata in conformità alla procedura stabilita dalla legge. Ancora nel 1875 la Corte suprema definiva il due process of law come «la procedura regolare secondo le leggi dello Stato». Ma dopo il 1883 a poco a poco i giudici vanno più a fondo. Non si contentano più di guardare alla regolarità formale; ne scrutano la sostanza; e tale indirizzo si afferma in guisa tale che nel 1920 uno dei più illustri giuristi americani, il Reed Powell, non si perita di affermare che il due process of law, la regolare procedura di diritto in base a cui un cittadino americano può essere privato della sua vita, libertà o proprietà, è quella procedura che la Corte suprema dichiara tale.

In base a quali criteri il giudice dichiara il due process of law? Apparentemente le fonti del suo giudizio sono la costituzione federale, gli emendamenti ad essa, ed i principi giuridici contenuti nella common law, ossia in quell’insieme di consuetudini, di precetti, di sentenze formanti testo che costituiscono il diritto vigente ed applicato dalle Corti. In realtà, se si guarda in fondo, si vede che i criteri in base a cui il giudice americano decide della validità di una legge – ossia decide se una legge abbia o non violato, osservando il due process of law, i diritti del cittadino alla propria vita, libertà e proprietà – sono due:

1)    la rule of reasonableness, ossia il criterio della razionalità intrinseca della legge;

2)    la rule of expediency, ossia il criterio della opportunità economica o politica della legge.

E, badisi bene, le leggi sono razionali od opportune, non perché le abbia reputate tali il legislatore, ma perché tali le reputa il giudice secondo il proprio insindacabile giudizio. Se al giudice una legge appare irragionevole o inopportuna, egli sentenzia senz’altro che è stata da essa violata la vita o la libertà o la proprietà dei cittadini senza un due process of law; e ciò basta perché egli decreti la nullità della legge.

Le conseguenze di tale giurisprudenza sono imponenti. Non è più la volontà del popolo, non sono le campagne elettorali o giornalistiche che provocano la formazione delle leggi. I deputati ed i senatori americani, desiderosi di voti e di popolarità, possono bene promettere riforme radicali e leggi innovatrici. Essi possono anche mantenere le fatte promesse e votare le leggi e le riforme.

Ma la fiumana delle leggi nuove si arresta dinnanzi alla diga immobile delle Corti di giustizia. Qui seggono giuristi, ossia uomini abituati, assai più, incomparabilmente di più che nei paesi latini, dalla loro educazione universitaria e scientifica a non avere alcun rispetto alle fuggevoli dichiarazioni di volontà improvvisate dai legislatori del momento. Avvocati e giudici sono stati educati al rispetto dei principi tradizionali, delle norme non scritte della common law anglo- sassone tramandate dai secoli; sono uomini imbevuti delle idee dei formatori della costituzione originaria ed a stento indotti ad accettare le novità imposte dagli emendamenti alla costituzione votati attraverso a difficoltà sovrumane. Questi uomini assoggettano le novità legislative del momento ad un vaglio rigoroso, di cui la trama è formata dai principi assodati, dalle regole antiche.

Essi guardano alle leggi nuove con lo stesso spirito con cui i baroni inglesi rispondevano ad una proposta di riforma nel diritto famigliare: nolimus leges Angliae mutare. Anche negli Stati Uniti le leggi mutano; ma non per improvvisazione legislativa. Mutano solo quando, traverso ad una scelta faticosa, contrastata e lentissima, i nuovi principi dal tumulto della arena elettorale, dei comizi e delle aule parlamentari sono riusciti a forzare la strettissima porta di accesso della scuola, dove i maestri formano i futuri avvocati e giudici alla luce dei casi decisi in passato e divenuti venerandi per la loro età e la universale accettazione, della dottrina, costituita prevalentemente sui precedenti e delle Corti giudiziarie, dove si arriva uomini maturi e da cui, trattandosi di Corti federali, non si può essere mandati via during good behaviour, ossia finché il giudice, anche vecchissimo, si dimostri non indegno di coprire la gelosa carica.

Questo che ho descritto è il quadro di un regime tradizionalista e conservatore per eccellenza. E tale è invero il regime politico degli Stati Uniti: la roccia più ferma che esista oggi in un mondo scosso dovunque da convulsioni tremende.